Quito. 25 feb 99. El fallo de los juzgados de Quito y
Guayaquil sobre la petición de Amparo Constitucional
solicitado por las operadoras celulares ecuatorianas Otecel y
Conecel marcará el rumbo del conflicto legal que mantienen
estas con las Superintendencia de Telecomunicaciones (Suptel).
A la resolución de esta última sobre el cese de la práctica
del redondeo en la facturación del servicio, basado en la
defensa de los usuarios, una primera reacción de los celulares
apuntó a que se trataba de una medida discriminatoria, que
atentaba contra la seguridad jurÃdica y, por tanto, contra la
inversión privada en el paÃs, pues cambia las condiciones
contractuales y la ecuación del negocio. Un segundo paso se
da en el ámbito jurÃdico y apela a la inconstitucionalidad de
la resolución.
En el centro, los 248 mil abonados del servicio en el paÃs y
las grandes falencias de un marco jurÃdico del sector que,
según los expertos, esta disputa deja al descubierto.
Antecedentes
- El 11 de enero de 1998, la Superintendencia emite cuatro
boletas únicas mediante las cuales notifica a las operadoras
sobre supuestos incumplimientos en parámetros de calidad y
sistemas de facturación por redondeo. Se les otorga diez dÃas
para justificarse.
- Los justificativos de las empresas no satisficieron al
organismo de control. El 11 de febrero de 1998 la Suptel emite
dos resoluciones contra las empresas por el redondeo e impone
sanciones (ahora suspendidas):
abstención de forma de cobro, una multa de 50 salarios mÃnimos
vitales (5 millones de sucres) y la suspensión temporal por
una hora del servicio.
- El 17 de febrero Bellsouth, en Quito, y el 19 de febrero
Porta, en Guayaquil, presentan un Recurso Constitucional de
amparo.
Suptel (resolución)
- Los siguientes argumentos son los principales presentados
por la Superintendencia de Telecomunicaciones (Suptel) en las
resoluciones en contra de las operadoras celulares.
- La Suptel tiene el respaldo constitucional de garantizar que
los servicios se paguen de acuerdo a la Ley y atiendan al
interés general (artÃculo 222). Además: "El Estado garantizará
la accesibilidad, continuidad y calidad de los servicios y
velará para que sus precios o tarifas sean equitativos".
- Los usuarios del servicio celular no deben pagar las
fracciones de minuto que no utilizan. En la actualidad existe
la tecnologÃa para contabilizar y facturar con exactitud.
- Ni la ley, ni los reglamentos, ni el contrato permiten la
modalidad de facturación, y lo que no está expresamente
permitido se entiende prohibido en materia de contratación
administrativa. Las bases para la licitación tampoco
contemplaron esta modalidad. Tampoco se trata de modificación
de condiciones precontractuales, por lo que no se afectan los
planes de negocio.
- En el Contrato de Concesión consta que la operadora se
compromete a cobrar a sus abonados en sucres como lo dice el
anexo 3. Este anexo habla sobre el Método de Tarifación:
"además de la tarifa básica, en cuanto al sistema de
tarifación por tráfico, se utilizará aquel en el cual la
operadora facturará el tiempo de uso de las frecuencias,
tiempo en el aire..."
Otras referencias legales
- Otras dos resoluciones de la Superintendencia de
Telecomunicaciones, emitidas el 11 de febrero, aluden a la
deficiencia de calidad en el servicio celular.
- Las sanciones de la Suptel se encuentran suspendidas y no
podrán llevarse a efecto mientras dure el proceso.
- Otorgado o no el recurso de amparo, el litigio irá con la
figura de consulta al Tribunal Constitucional.
- Existe una impugnación de las empresas operadoras celulares,
del 16 de septiembre de 1998, que reclama la
"inconstitucionalidad de las sanciones tipificadas en un
reglamento".
- La resolución de la Suptel podrÃa afectar al tratado de
Promoción y Protección de las inversiones, que fue expedido el
22 de abril de 1997 y que trata especÃficamente de la
prohibición del trato discriminatorio.
- Los artÃculos 273 y 274 de la Constitución facultan a
cualquier juez o tribunal a declarar inaplicable a una norma
contraria a la Constitución, respetando su supremacÃa. La
defensa de Otecel solicita que se declaren como tales los
artÃculos de la Ley de Telecomunicaciones y los reglamentos
del Conatel mencionados.
- Existe la posibilidad, abierta por las empresas celulares,
de un arbitraje o una renegociación del contrato.
- El Consejo Nacional de Modernización (Conam) estudia varios
proyectos de Reforma a la Ley de Telecomunicaciones.
Operadoras (amparo)
- Estos son los puntos principales que respaldan el recurso de
amparo solicitado por Bellsouth.
- Cuando se iniciaron las bases del contrato se tomó en cuenta
la realidad del mercado y la práctica tarifaria de las
empresas estatales (en ese entonces Emetel, ahora Andinatel,
Pacifictel y la cuencana Etapa) que era el de tarifas con
redondeo al minuto superior. Se trata de una costumbre
mercantil. Según el artÃculo 4 del Código de Comercio, "las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados... y reiterados más de 10 años".
- No existe en la Constitución de la República, Ley de
Telecomunicaciones o reglamento del sector, la prohibición
expresa de la práctica del redondeo.
- La Suptel en la boleta única emite un juicio de valor y se
presume culpabilidad al haber sido cometido un error. El
artÃculo 24, numeral 7 de la Constitución habla de la
presunción de inocencia hasta que se pruebe lo contrario.
- El Superintendente es juez y parte, pues actúa como
demandante e impone sanciones. Esta es una falencia de la Ley
de Telecomunicaciones, que asà lo faculta, pues viola el
principio de unidad jurisdiccional (191 de la Constitución)
que habla de que el ejercicio de la potestad judicial
corresponde a los órganos de la función judicial. Las empresas
están dispuestas a someterse al arbitraje de cualquier
institución calificada .
- La infracción de la que se les acusa no está tipificada,
según el artÃculo 24 numeral 1 de la Constitucional: "nadie
podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de
cometerse no esté legalemente tipificado... ni se le aplicará
una sanción no prevista en la Constitución o la Ley". En este
caso, lo que existe es una presunta tipificación en un
reglamento del Consejo Nacional de Telecomunicaciones
(Conatel). Este no puede tipificar una infracción ni expedir
el reglamento general del servicio; solo puede emitir
reglamentos operativos para su funcionamientos pero no
obligaciones frente a terceros.
- La resolución viola la norma constitucional de igualdad ante
la Ley, por ser discriminatoria. (DIARIO HOY) (P. 3-C)
Guayaquil sobre la petición de Amparo Constitucional
solicitado por las operadoras celulares ecuatorianas Otecel y
Conecel marcará el rumbo del conflicto legal que mantienen
estas con las Superintendencia de Telecomunicaciones (Suptel).
A la resolución de esta última sobre el cese de la práctica
del redondeo en la facturación del servicio, basado en la
defensa de los usuarios, una primera reacción de los celulares
apuntó a que se trataba de una medida discriminatoria, que
atentaba contra la seguridad jurÃdica y, por tanto, contra la
inversión privada en el paÃs, pues cambia las condiciones
contractuales y la ecuación del negocio. Un segundo paso se
da en el ámbito jurÃdico y apela a la inconstitucionalidad de
la resolución.
En el centro, los 248 mil abonados del servicio en el paÃs y
las grandes falencias de un marco jurÃdico del sector que,
según los expertos, esta disputa deja al descubierto.
Antecedentes
- El 11 de enero de 1998, la Superintendencia emite cuatro
boletas únicas mediante las cuales notifica a las operadoras
sobre supuestos incumplimientos en parámetros de calidad y
sistemas de facturación por redondeo. Se les otorga diez dÃas
para justificarse.
- Los justificativos de las empresas no satisficieron al
organismo de control. El 11 de febrero de 1998 la Suptel emite
dos resoluciones contra las empresas por el redondeo e impone
sanciones (ahora suspendidas):
abstención de forma de cobro, una multa de 50 salarios mÃnimos
vitales (5 millones de sucres) y la suspensión temporal por
una hora del servicio.
- El 17 de febrero Bellsouth, en Quito, y el 19 de febrero
Porta, en Guayaquil, presentan un Recurso Constitucional de
amparo.
Suptel (resolución)
- Los siguientes argumentos son los principales presentados
por la Superintendencia de Telecomunicaciones (Suptel) en las
resoluciones en contra de las operadoras celulares.
- La Suptel tiene el respaldo constitucional de garantizar que
los servicios se paguen de acuerdo a la Ley y atiendan al
interés general (artÃculo 222). Además: "El Estado garantizará
la accesibilidad, continuidad y calidad de los servicios y
velará para que sus precios o tarifas sean equitativos".
- Los usuarios del servicio celular no deben pagar las
fracciones de minuto que no utilizan. En la actualidad existe
la tecnologÃa para contabilizar y facturar con exactitud.
- Ni la ley, ni los reglamentos, ni el contrato permiten la
modalidad de facturación, y lo que no está expresamente
permitido se entiende prohibido en materia de contratación
administrativa. Las bases para la licitación tampoco
contemplaron esta modalidad. Tampoco se trata de modificación
de condiciones precontractuales, por lo que no se afectan los
planes de negocio.
- En el Contrato de Concesión consta que la operadora se
compromete a cobrar a sus abonados en sucres como lo dice el
anexo 3. Este anexo habla sobre el Método de Tarifación:
"además de la tarifa básica, en cuanto al sistema de
tarifación por tráfico, se utilizará aquel en el cual la
operadora facturará el tiempo de uso de las frecuencias,
tiempo en el aire..."
Otras referencias legales
- Otras dos resoluciones de la Superintendencia de
Telecomunicaciones, emitidas el 11 de febrero, aluden a la
deficiencia de calidad en el servicio celular.
- Las sanciones de la Suptel se encuentran suspendidas y no
podrán llevarse a efecto mientras dure el proceso.
- Otorgado o no el recurso de amparo, el litigio irá con la
figura de consulta al Tribunal Constitucional.
- Existe una impugnación de las empresas operadoras celulares,
del 16 de septiembre de 1998, que reclama la
"inconstitucionalidad de las sanciones tipificadas en un
reglamento".
- La resolución de la Suptel podrÃa afectar al tratado de
Promoción y Protección de las inversiones, que fue expedido el
22 de abril de 1997 y que trata especÃficamente de la
prohibición del trato discriminatorio.
- Los artÃculos 273 y 274 de la Constitución facultan a
cualquier juez o tribunal a declarar inaplicable a una norma
contraria a la Constitución, respetando su supremacÃa. La
defensa de Otecel solicita que se declaren como tales los
artÃculos de la Ley de Telecomunicaciones y los reglamentos
del Conatel mencionados.
- Existe la posibilidad, abierta por las empresas celulares,
de un arbitraje o una renegociación del contrato.
- El Consejo Nacional de Modernización (Conam) estudia varios
proyectos de Reforma a la Ley de Telecomunicaciones.
Operadoras (amparo)
- Estos son los puntos principales que respaldan el recurso de
amparo solicitado por Bellsouth.
- Cuando se iniciaron las bases del contrato se tomó en cuenta
la realidad del mercado y la práctica tarifaria de las
empresas estatales (en ese entonces Emetel, ahora Andinatel,
Pacifictel y la cuencana Etapa) que era el de tarifas con
redondeo al minuto superior. Se trata de una costumbre
mercantil. Según el artÃculo 4 del Código de Comercio, "las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados... y reiterados más de 10 años".
- No existe en la Constitución de la República, Ley de
Telecomunicaciones o reglamento del sector, la prohibición
expresa de la práctica del redondeo.
- La Suptel en la boleta única emite un juicio de valor y se
presume culpabilidad al haber sido cometido un error. El
artÃculo 24, numeral 7 de la Constitución habla de la
presunción de inocencia hasta que se pruebe lo contrario.
- El Superintendente es juez y parte, pues actúa como
demandante e impone sanciones. Esta es una falencia de la Ley
de Telecomunicaciones, que asà lo faculta, pues viola el
principio de unidad jurisdiccional (191 de la Constitución)
que habla de que el ejercicio de la potestad judicial
corresponde a los órganos de la función judicial. Las empresas
están dispuestas a someterse al arbitraje de cualquier
institución calificada .
- La infracción de la que se les acusa no está tipificada,
según el artÃculo 24 numeral 1 de la Constitucional: "nadie
podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de
cometerse no esté legalemente tipificado... ni se le aplicará
una sanción no prevista en la Constitución o la Ley". En este
caso, lo que existe es una presunta tipificación en un
reglamento del Consejo Nacional de Telecomunicaciones
(Conatel). Este no puede tipificar una infracción ni expedir
el reglamento general del servicio; solo puede emitir
reglamentos operativos para su funcionamientos pero no
obligaciones frente a terceros.
- La resolución viola la norma constitucional de igualdad ante
la Ley, por ser discriminatoria. (DIARIO HOY) (P. 3-C)
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