Quito. 15 dic 99. Como si la crisis económica por la que
atraviesa no fuese suficiente, el sector floricultor se debate
hoy en una guerra interna que amenaza a su consolidación.
Floricultores y obtentores (ver glosario) están inmiscuidos en
un conflicto que podrÃa no solo carcomer su negocio sino la
imagen misma del paÃs: se trata del primer gran caso de propiedad
intelectual en el área agrÃcola de la historia ecuatoriana.
Este enfrentamiento de gruesas proporciones estalló el 27 de
agosto pasado, cuando Expoflores acudió ante el Juzgado Vigésimo
de lo Civil para presentar un amparo constitucional. En la
demanda, dirigida en contra del Ministerio de Agricultura, el
Procurador del Estado, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual (IEPI) y otras autoridades, Expoflores alegaba
básicamente que las variedades florÃcolas existentes en el paÃs
no se habÃan registrado correctamente y que, por tanto, eran
ilegales. Solicitaba entonces que se anulen todas las variedades
y, además, que no se puedan inscribir otras nuevas.
Poco después, el 23 de septiembre, el Juez falló a favor de
Expoflores y suspendió la vigencia del 100 por ciento de
registros de variedades vegetales florÃcolas. ¿Qué implicaciones
tiene esto? Muchas. Una de ellas es que cualquier floricultor
podrÃa alegar, si lo desea, que como los registros no son válidos
no tiene por qué pagar regalÃas. Por otro lado, los obtentores
ya no pueden sancionar a los floricultores que no paguen sus
regalÃas.
Una vez conocido el fallo, los representantes locales de los
obtentores internacionales lo rechazaron de plano alegando que
se estaba violando la Ley de Propiedad Intelectual. Anulados sus
registros, sus variedades se habÃan quedado sin protección.
Bernardo Tobar, abogado de la mayorÃa de representantes, explica
que lo que más les molestó fue no haber sido citados en la
demanda.
"Los obtentores no fueron designados como parte del proceso y de
pronto vieron que sus derechos habÃan sido suspendidos, sin la
posibilidad de defenderse. La Ley determina que hay que citar al
que va a ser afectado con una demanda".
Para los obtentores se trataba además de un error porque aunque
la gran mayorÃa de floricultores paga regalÃas, quienes estaban
al margen de la ley ya tenÃan un argumento legal para ampararse.
Sin embargo, los floricultores han dicho en repetidas ocasiones
que su intención al solicitar el amparo no era dejar de pagar
regalÃas, cuyo costo equivale a un 50 por ciento del costo total
de la planta. Es más, la mayorÃa la sigue pagando. De hecho, no
les conviene dejar de hacerlo por una simple razón: no cumplir
ese compromiso significa no tener el certificado de pago
necesario para que la flor ingrese a los mercados
internacionales.
¿Cuál era entonces el propósito de la demanda del gremio
florÃcola? Según el estudio jurÃdico Borja y Asociados,
contratado por Expoflores para manejar el caso, defenderse frente
a las amenazas de juicios e incautaciones de fincas por parte de
los obtentores y que se cumpla la Ley de Propiedad Intelectual
al inscribir los registros. Al parecer, sin embargo, el principal
objetivo era sentar a los obtentores a negociar. ¿Para qué? Para
evitar supuestos abusos y mejorar las condiciones de pago de las
regalÃas. Según Neptalà Bonifaz, un floricultor miembro del
directorio de Expoflores, el gremio está buscando negociar en un
nivel de igualdad con los obtentores.
"La Ley de Propiedad Intelectual del 98 fue sesgada a favor de
los obtentores. Asà por ejemplo, la simple presunción de
piraterÃa les permitÃa incautar una finca... QuerÃamos nivelar
el tablero. Presentamos propuestas de reglamento, pero no fueron
oÃdas".
Con la crisis económica y financiera, la situación de los
floricultores se agravó. Pronto, la forma como habÃan estado
haciendo negocio con los obtentores se volvió inmanejable .
"Cuando la floricultura estaba en plena expansión, no habÃa
problemas. Al comprar la flor, se incluÃa en su precio el pago
de la regalÃa: en promedio, 95 centavos por planta. Pero ahora,
el mercado ya no permite pagar por anticipado".
Con la congelación de fondos, a muchas empresas florÃcolas se les
cerraron las lÃneas de crédito, mientras la materia prima se
encareció. Buscaron entonces mayores plazos para pagar ciertas
regalÃas.
Pero según Bonifaz, los obtentores se mostraron inflexibles y no
quisieron negociar. "Si lo habrÃan hecho, nada de esto habrÃa
sucedido".
Actualmente, los floricultores proponen dos cosas. Una, que se
amplÃe el plazo para pagar las regalÃas a cinco años. Dos, que
se cobren las regalÃas no al momento de comprar la flor sino al
momento de exportarla. "Muchas veces nos han venido plantas
enfermas que no sirven. Otras veces, nos han dicho que las
plantas tenÃan ciertas caracterÃsticas que, al cultivarlas, no
tenÃan. En ese sentido, habÃa abusos. Por eso la idea de pagar
por flor exportada". Aparentemente, el mecanismo ha dado
resultado. Según Juan Borja, uno de los abogados de Expoflores,
ciertos floricultores ya han logrado mejores condiciones.
Pero varios representantes de los obtentores no opinan lo mismo.
Para empezar, consideran las dos propuestas del gremio
inaceptables. Para Pablo Viteri, gerente de la empresa Unique
Latin Roses (representante de tres casas internacionales), los
obtentores no tienen nada que ver con el manejo del cultivo. Por
tanto, no es justo que si algún floricultor maneja mal su
plantación y por ello no crecen sus flores, no se cobren las
regalÃas correspondientes.
"Para crear una nueva variedad, el autor investiga durante años
e invierte mucho. Cuando se lanza al mercado, una variedad está
absolutamente probada en el campo. Pero responde de manera
distinta en cada paÃs".
Por tanto, argumenta Viteri, el obtentor no puede garantizar el
comportamiento agronómico en varios lugares del mundo. Pero
cuando una planta está enferma, se puede cambiar.
Carlos Krell, presidente ejecutivo de Plantador, representante
de cinco obtentores, explica además que nadie en el mundo cobra
por flor exportada.
También descarta el segundo pedido de los floricultores,
referente al plazo, porque el obtentor debe regirse a las reglas
de las casas matrices.
Krell asegura que no es cierto, como dicen los floricultores, que
en Ecuador se paga más y rápido. "Aquà se dan iguales o mejores
condiciones que en otros paÃses". Explica por ejemplo que la Casa
W. Cordes, uno de sus representados, aprobó que las regalÃas se
paguen en un plazo de dos años en Ecuador. "En Africa, el plazo
es de un año y en EE.UU. de 6 a 9 meses".
Las otras acusaciones de Expoflores también tienen respuestas.
Asà por ejemplo, se niega que exista una falta de flexibilidad.
Los obtentores de Unique Latin Roses aseguran que su polÃtica ha
sido atender todos los pedidos y dialogar.
El problema es que el gremio florÃcola ha querido negociar en
bloque, cuando en esta área las conversaciones deben hacer de
forma individual, por el simple hecho de que cada casa tiene su
polÃtica.
Por otra parte, Krell y sus colegas consideran al amparo
constitucional como una forma de obligarlos a llegar a acuerdos,
y esa "no es la forma de negociar. Mientras exista una demanda,
no habrá concertaciones. Si la quitan, estamos dispuestos a
conversar y buscar soluciones".
Además, según los obtentores, el amparo constitucional no estarÃa
justificado, pues no han violado ningún derecho de los
floricultores. Admiten que pueden haber fallas administrativas
en el registro de las variedades, pero eso, afirman, debió
haberse ventilado en el IEPI. El amparo, replica Expoflores, era
la única forma de que no se tomen medidas en contra de los
floricultores. Además, los obtentores habrÃan violado el derecho
de que se cumpla la Ley?.
Mientras el debate continúa, el caso reposa en el Tribunal
Constitucional, que debe emitir un pronunciamiento en las
próximas semanas.
Independientemente de cual sea el fallo, ambas partes corren el
peligro de debilitarse. Los obtentores porque en Ecuador han
hecho un buen negocio y no conviene dañarlo. Según Bonifaz,
recaudaron 126 millones de dólares en los últimos cinco años.
Los floricultores porque hay la posibilidad, desvirtuada por las
empresas locales, de que se podrÃan cerrar mercados externos y
establecer un nefasto precedente en materia de propiedad
intelectual. Por ahora el gremio se quebró: se desafiliaron 38
empresas, entre ellas, grandes como Inlandes, Hilsea, Agritab...
¿Los certificados estuvieron o no mal registrados?
El recurso de amparo solicitado por Expoflores en agosto pasado
se fundamenta, en palabras sencillas, en un supuesto registro
incorrecto de las variedades de flores existentes en el paÃs.
Para obtener un registro y, por tanto cobrar regalÃas, se debe
presentar una solicitud que debe cumplir con un requisito básico:
el de la novedad. Este prueba que la variedad no ha sido vendida
en el paÃs desde hace un año atrás. Una vez verificada la
novedad, la solicitud debe publicarse en la Gaceta de Variedades
Vegetales Protegidas del MAG. Si en el término de 60 dÃas después
de su publicación nadie se ha opuesto, la variedad puede ser
concedida.
Ahora, los abogados de Expoflores argumentan que, por un lado,
nunca se verificó la novedad de las variedades y, por otra, todas
son ilegales pues fueron concedidas antes de su publicación en
la Gaceta. "La primera se publicó en abril de 1998. Las
variedades fueron concedidas en fechas anteriores".
Bernardo Tobar, quien defiende a los obtentores, lo niega
enfáticamente. Explica que la Gaceta a la que se refiere
Expoflores es la que publica las variedades concedidas y no las
solicitadas. "Existe una Gaceta muy anterior a la referida, en
la cual se publicaron las solicitudes de registro. Y nadie las
objetó".
Por otra parte, La Ley dice que una variedad puede cobrar
regalÃas de 15 a 20 años después de su primer registro en su paÃs
de origen. Según Expoflores, en Ecuador se emitieron certificados
para ciertas variedades por 20 años, como que fuese la primera
vez que eran registradas, sin contar con que ya se habÃan vendido
en otros paÃses por años. "En Ecuador se faculta a los obtentores
a cobrar por más años de lo debido. Todos los registros adolecen
de esa falla".
Tobar admite que pudo haber una equivocación en la Dirección de
Propiedad Industrial al momento de hacer el registro. "Pero fue
un error administrativo. No es que los obtentores intentaron
ilÃcitamente gozar por más años del cobro de regalÃas".
En todo caso, Tobar dice que si hubo registros mal hechos, se
debió identificarlos e impugnarlos uno por uno. "No es posible
que basándose en generalidades se suspendan los derechos de
todos. Hicimos un análisis de registros y no todos han
incumplido".
Por otro lado, el Juez Vigésimo de lo Penal ordenó al Instituto
Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), que hace los
registros, abstenerse de recibir solicitudes de nuevas
variedades. Los obtentores consideran que se atenta contra su
derecho de petición.
Más allá de que si los registros estuvieron bien o mal hechos,
los abogados de Expoflores alegan que en el paÃs tiene registro
alrededor de 170 variedades de flores. "Eso solo representa la
mitad de las variedades que circulan y por las cuales se pagan
regalÃas".
El lÃo de las incautaciones
Según el estudio jurÃdico Borja y Asociados, contratado por
Expoflores, uno de los principales motivos de su acción legal fue
la "cuasi extorsión" de los obtentores. "Los que no pagaban
regalÃas eran amenazados con que se les iba a quitar sus fincas
y secuestrar sus flores. De hecho, ya se iniciaron juicios".
En el Juzgado Primero de lo Civil de Pichincha existe, por
ejemplo, un juicio por secuestro preventivo iniciado por siete
obtentores, contra la compañÃa Flolasa. Ante la sospecha de que
se estaban propagando plantas sin autorización, el Juez dispuso
el secuestro preventivo de las variedades. "El secuestro, en
pleno San ValentÃn, le significó a la empresa pérdidas por 700
mil dólares. Además, les quisieron cobrar multas de 600 mil
dólares. Eso no pasa en ninguna parte".
Bernardo Tobar, abogado de los obtentores, reitera que nunca se
han incautado fincas y que el secuestro preventivo es una figura
muy diferente. "Es temporal y la propiedad sigue en manos del
dueño original".
"El no pagar una regalÃa es un robo. El costo por hectárea de
esta es de 60 mil dólares. ¿Es incorrecto amenazar con una acción
legal a alguien que roba?" En realidad, explica, solo se han
tomado dos medidas cautelares, amparadas por la Ley. "En cada
caso, tenemos excelentes relaciones con los dueños de las fincas
y ya hemos llegado a acuerdos".
En cuanto a las multas, Tobar asegura que están tipificadas en
la Ley y, por tanto, es legal usarlas.
Los argumentos del Estado
Nelson Velasco, presidente del Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual (IEPI), menciona como primera precisión que los
certificados objetados fueron concedidos antes de que el IEPI
empiece a funcionar. Es decir que fueron concedidos por el
Ministerio de Industrias. Para él, el primer argumento en contra
de la demanda es que el recurso de amparo no procede pues a pesar
de que existen fallas en los registros, no está en riesgo un
derecho inminente de los floricultores. "El que el plazo de las
regalÃas haya sido mayor no es un daño inminente para los
floricultores porque aún no vencÃan los plazos".
Para Velasco, si los floricultores creÃan que se les estaba
afectando, podÃan acudir a los órganos especializados del IEPI
para rectificar los certificados.
"De otro lado, el que no se puedan recibir más solicitudes va en
contra del derecho de petición asignado en la Constitución. Un
juez no puede decirle a un funcionario que se abstenga de recibir
solicitudes".
Por todas esas razones, Velasco considera que se está violando
la Ley de Propiedad Intelectual. Explica que ya se habÃa tratado
de hacerlo antes. "El Juez Sexto de lo Civil negó en septiembre
pasado un primer recurso de amparo presentado por un
floricultor".
En todo caso, la posición del IEPI es no negociar y más bien
esperar el pronunciamiento del TC, "para no tener problemas
similares en el futuro. Debe haber seguridad jurÃdica en
Ecuador". (Texto tomado de El Comercio)