La petrolera Occidental le metió un gol al Estado ecuatoriano en el conflicto sobre el IVA petrolero. Para ello lo atacó en sus talones de Aquiles: la debilidad institucional y la escasez de recursos .
La presión que ejerció la empresa, a través del Gobierno estadounidense, puso al Ecuador en el terreno donde la multinacional es fuerte y experimentada, toda vez que cuenta con los suficientes recursos para solventar un costoso arbitraje internacional, contratar abogados en cualquier parte del mundo, incluido Ecuador.
La demanda que planteó Occidental a fines del año pasado cogió por sorpresa a las autoridades de la ProcuradurÃa General del Estado, quienes recién empezaron a investigar sobre las reglas de la Comisión de Derecho Comercial Internacional de las Naciones Unidas (Uncitral).
La demanda recayó en la persona de Martha Escobar, directora de Patrocinio de la ProcuradurÃa General del Estado, quien tomó el caso porque entendÃa inglés, aunque hasta esa fecha no tenÃa una formación en arbitraje. Actualmente es la única persona de la ProcuradurÃa, junto al Procurador, que maneja el tema.
Ahora, la falta de personal especializado no serÃa mayor problema si la entidad estatal contara con recursos suficientes para asesorarse con abogados nacionales o extranjeros, sin considerar que sus decisiones también dependen de la Presidencia de la República. Esa es otra debilidad institucional.
Los abogados contratados en Washington, Weil Gotshal & Manges, fueron contactados este año para que defendiera los intereses del Estado en el arbitraje internacional. Actualmente existe una deuda pendiente de 1,7 millones de dólares por los servicios prestados, y se necesitan más recursos para pagar los honorarios de nuevos abogados que se necesitarán en Londres para apelar el laudo arbitral del 1 de julio pasado.
La necesidad de recursos fue un tema tratado en una cita ampliada con el Presidente de la República el martes pasado, a la cual asistieron autoridades de la ProcuradurÃa y de los ministerios de Gobierno, EconomÃa, EnergÃa, del Servicio de Rentas Internas, entre otros.
A lo anterior se sumaron otros factores que debilitaron la posición del Estado en el arbitraje internacional. Una división interna donde ex autoridades y funcionarios del actual Gobierno tenÃan posiciones contrarias. Mientras la ProcuradurÃa y el SRI intentaban vender la idea de que el arbitraje era improcedente, el ex canciller Heinz Moeller y la ministra de Comercio Exterior, Ivone Baki, pregonaban la utilidad de este mecanismo.
La Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana, incluso empezó a "calentar" el tema en su revista de mayo-junio. El ex ministro de EnergÃa Fernando Santos Alvite escribió un artÃculo sobre Arbitraje, señalando que es la mejor opción para resolver conflictos que por la vÃa normal pueden demorar años.
"El Gobierno, para cubrir su ineficiencia se habÃa revestido de una maraña de ventajas y protecciones que hacÃan literalmente imposible que perdiera un juicio, pese a tener toda la culpabilidad", señaló.
Con los arbitrajes, dice Santos Alvite, muchas instituciones empezaron a perder su impunidad. Sin embargo, los abogados del Estado decidieron "boicotear" los fallos, pues existe un mecanismo de excepción. "Para casos extremos, se permite pedir la nulidad del laudo, por causas puntuales, cuando violando la ley a sabiendas, los árbitros no hubiesen observado las reglas del debido proceso".
Con este argumento coinciden varios abogados empresariales de la Cámara de Comercio de Quito, liderados por el ex embajador Edgar Terán. Según ellos, el fallo del tribunal arbitral a favor de Occidental es inapelable y lo máximo que se puede hacer es pedir una ampliación.
La petrolera va ganando espacio
La Occidental Petroleum Corporation es una empresa estadounidense, con sede en California, cuya actividad se centra en la exploración, producción y mercadeo de petróleo y gas natural.
Según las estadÃsticas de Petroecuador, el inicio de operaciones data de 1985. Fue la primera compañÃa en firmar un contrato de Prestación de Servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos en el bloque 15 de la Amazonia.
Hasta julio de 1992 registró inversiones en exploración por 75,8 millones de dólares, mientras que las inversiones en desarrollo ascendieron a 60,6 millones en 1993, según información del Ministerio de EnergÃa y Minas. Desde ahà realizó actividades en los yacimientos de Limoncocha, Jivino y Laguna.
En 1995 inició la ampliación de sus trabajos en los yacimientos de San Roque, Indillama-Itaya, San Francisco, Tangay y Eden-Yuturi, según información de la ONG Acción Ecológica. El 18 de mayo de 1993 se realizó un convenio operacional de explotación unificada en el Campo de Limoncocha.
A partir de ese año la producción de ese campo corresponde en un 80 por ciento a la petrolera estatal y 20 a Occidental, según información de Petroecuador.
En 1996 se firmó un nuevo contrato modificatorio donde Occidental se comprometió a reconocer a Petroecuador un porcentaje mÃnimo asegurado del 15 por ciento sobre la producción adicional resultante de trabajos de exploración en el bloque 15.
El 21 de mayo de 1999 cambió el contrato de Prestación de Servicio a uno de Participación. Este cambio se realizó en la administración del entonces presidente Jamil Mahuad, cuando René Ortiz era ministro de EnergÃa y Jorge Pareja Cucalón, presidente Ejecutivo de Petroecuador. Ahà se firmó la adjudicación a Occidental de los campos unificados Limoncocha y Edén - Yuturi, lo cual fue calificado en su momento como polémico por parte de funcionarios y trabajadores de Petroecuador. Este último campo ha sido el de mayor producción de la petrolera privada. Su explotación empezó en octubre del 2002, según estadÃsticas oficiales de la petrolera estatal.
Occidental es una de las petroleras extranjeras que más ha invertido en la explotación de hidrocarburos. Entre 1993 y el 2002 registró 475 millones de dólares en inversiones para la producción de petróleo, pero también ha realizado inversiones adicionales en exploración por 71 millones a partir de 1994.
La petrolera estadounidense formó parte en el consorcio de empresas que construyeron el nuevo Oleoducto de Crudos Pesados, cuya inversión superó los 1 300 millones de dólares y que entró en funcionamiento en octubre del año pasado. Esta obra permitió la evacuación del crudo represado que tenÃan las petroleras privadas, las cuales empezaron a invertir más en el desarrollo de sus campos, con el fin de llenar el nuevo oleoducto.
Pese a la inseguridad jurÃdica que supuestamente existe en el paÃs, las petroleras privadas en general, y Occidental en particular, continuaron e incrementaron sus inversiones en los últimos años.
Lo anterior, sin embargo, no se refleja en un mejor rendimiento de sus utilidades en Ecuador, más aún cuando el precio del petróleo se encuentra en niveles elevados desde hace dos años. En el 2002, Occidental Exploration and Production Company registró en sus balances una pérdida por 5,9 millones de dólares, cuando el año previo habÃa tenido una utilidad neta de 27,1 millones, según la Superintendencia de CompañÃas.
Los principales actores en el arbitraje internacional por el IVA petrolero
Patrick Barrera
Ãrbitro nombrado por el Estado ecuatoriano
Luego de que Alfonso Barrera Valverde renunciara a ser el árbitro por la parte ecuatoriana, le sucedió su sobrino Patrick Barrera. Fuentes de la ProcuradurÃa General del Estado señalaron que fue un pedido de la Presidencia de la República. Patrick Barrera tiene una formación en jurisprudencia en la Universidad Católica, asà como una maestrÃa en Relaciones Internacionales, con especialización en EconomÃa y Derecho Internacional. Su relación ha sido con instituciones financieras. Fue Director Ejecutivo de la Asociación de Administradoras de Fondos de Inversión y miembro del Directorio de la AGD en representación del Banco Central. Como árbitro falló a favor de Occidental.
Elsa de Mena
Directora del Servicio de Rentas Internas (SRI)
Es economista titulada y con una trayectoria amplia en el sector público. Trabajó en la Corporación Financiera Nacional, la Empresa Municipal de Agua Potable de Quito y el Consejo Nacional de Modernización. Su papel más destacado lo hizo al frente del SRI, como Directora.
Fue posesionada en la administración del ex presidente Jamil Mahuad y desde entonces ha logrado mantenerse durante tres gobiernos debido a los resultados positivos en recaudaciones tributarias. Su papel en el conflicto con la petrolera Occidental fue decisivo, ya que fue la única que mantuvo una sola posición durante el proceso. El SRI presentó pruebas de que Occidental cargó el IVA a sus costos y por tanto no se puede devolver ese tributo.
Ramón Jiménez
Ex Procurador General del Estado
Abogado de profesión, se ha desempeñado como jurista en el campo privado. Hizo su incursión en el sector público como Procurador en la administración del ex presidente Gustavo Noboa. Su posición en el arbitraje sobre el IVA petrolero fue la de que no tenÃa que ir a arbitraje internacional un tema tributario.
El 17 de diciembre del 2002 cuestionó al entonces ministro de Relaciones Exteriores, Heinz Moeller, sobre su papel en este proceso, ya que "facilitó el improcedente procedimiento de arbitraje que pretenden las compañÃas petroleras, obligando al Estado en un caso que podrÃa ocasionar grave perjuicio a los intereses del paÃs". Debido a que no hubo otra opción, el ex Procurador empezó el arbitraje.
Heinz Moeller
Ex Canciller de Ecuador
Abogado de profesión ha ocupado varias funciones en representación del Estado ecuatoriano. Mantiene un bufete de abogados, el cual consta en una lista de estudio jurÃdicos importantes del paÃs. Como ministro de Relaciones Exteriores fue el encargado de negociar las preferencias arancelarias para los productos ecuatorianos.
En el proceso se puso de manifiesto la presión del Estados Unidos para que el conflicto con la petrolera Occidental se trate en un arbitraje internacional. El ex Canciller asegura que el tema se enmarca dentro del Tratado de Protección a las Inversiones y que Ecuador se reservó el derecho de pedir la nulidad del arbitraje en el proceso.
Juan Jaramillo
Ex Dir. de Normativa Tributaria (SRI)
Especialista en derecho tributario. Fue el brazo derecho de Elsa de Mena en el Servicio de Rentas Internas en sus primeros años. Un supuesto conflicto de intereses lo obligó a dejar su cargo, pues se argumentó que tenÃa una empresa particular, la cual ofrecÃa asesorÃa en impuestos a terceros.
Juan Francisco Jaramillo fue uno de los testigos en las audiencias legales que trataron el IVA petrolero en el caso de Occidental. Sus comentarios como ex funcionario del SRI dieron la razón a la petrolera estadounidense, al señalar que la empresa era acreedora del IVA pagado en la importación de bienes gravados con este impuesto.
El ceder al arbitraje fue el pecado original: Mauricio Gándara, ex embajador en Londres
Las cosas que empiezan mal terminan mal. Eso se aplica al hecho de haber aceptado el arbitraje internacional en el caso del IVA petrolero. Otro error fue designar como árbitro a una persona que no tiene una preparación equivalente al propuesto por Occidental -Charles Brown-, quien está considerado entre los seis más importantes a nivel mundial.
Hay que alertar que el árbitro propuesto por Ecuador, Patrick Barrera, también es árbitro en otro conflicto similar con la petrolera Encana. Eso fue una ingenuidad de la ProcuradurÃa del Estado, la cual debiera recusarlo porque ya emitió un criterio.
En el Tratado sobre Promoción y Protección RecÃproca de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos se excluyen asuntos tributarios. También se excluyen los asuntos que ya están siendo tratados por los jueces locales. Occidental ni siquiera ha desistido de esos juicios.
El ex canciller Heinz Moeller y el ex procurador Ramón Jiménez Carbo cometieron un error al aceptar el arbitraje. Ese fue el pecado original de este conflicto. Moeller se justifica con el argumento de que Estados Unidos presionó a través de retiro de las preferencias arancelarias, pero hay que recordar que estas preferencias se conceden a paÃses que han cooperado en la lucha contra el narcotráfico.
En este sentido, qué más colaboración de Ecuador, que entregó la Base de Manta. Se podÃa pelear este tema, pero es cuestión de tener personalidad. Hay que recordar que el Procurador es un funcionario independiente y autónomo.
Heinz Moeller y Ramón Jiménez Carbo han cedido parte de la soberanÃa del Ecuador al aceptar el arbitraje.
La presión que ejerció la empresa, a través del Gobierno estadounidense, puso al Ecuador en el terreno donde la multinacional es fuerte y experimentada, toda vez que cuenta con los suficientes recursos para solventar un costoso arbitraje internacional, contratar abogados en cualquier parte del mundo, incluido Ecuador.
La demanda que planteó Occidental a fines del año pasado cogió por sorpresa a las autoridades de la ProcuradurÃa General del Estado, quienes recién empezaron a investigar sobre las reglas de la Comisión de Derecho Comercial Internacional de las Naciones Unidas (Uncitral).
La demanda recayó en la persona de Martha Escobar, directora de Patrocinio de la ProcuradurÃa General del Estado, quien tomó el caso porque entendÃa inglés, aunque hasta esa fecha no tenÃa una formación en arbitraje. Actualmente es la única persona de la ProcuradurÃa, junto al Procurador, que maneja el tema.
Ahora, la falta de personal especializado no serÃa mayor problema si la entidad estatal contara con recursos suficientes para asesorarse con abogados nacionales o extranjeros, sin considerar que sus decisiones también dependen de la Presidencia de la República. Esa es otra debilidad institucional.
Los abogados contratados en Washington, Weil Gotshal & Manges, fueron contactados este año para que defendiera los intereses del Estado en el arbitraje internacional. Actualmente existe una deuda pendiente de 1,7 millones de dólares por los servicios prestados, y se necesitan más recursos para pagar los honorarios de nuevos abogados que se necesitarán en Londres para apelar el laudo arbitral del 1 de julio pasado.
La necesidad de recursos fue un tema tratado en una cita ampliada con el Presidente de la República el martes pasado, a la cual asistieron autoridades de la ProcuradurÃa y de los ministerios de Gobierno, EconomÃa, EnergÃa, del Servicio de Rentas Internas, entre otros.
A lo anterior se sumaron otros factores que debilitaron la posición del Estado en el arbitraje internacional. Una división interna donde ex autoridades y funcionarios del actual Gobierno tenÃan posiciones contrarias. Mientras la ProcuradurÃa y el SRI intentaban vender la idea de que el arbitraje era improcedente, el ex canciller Heinz Moeller y la ministra de Comercio Exterior, Ivone Baki, pregonaban la utilidad de este mecanismo.
La Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana, incluso empezó a "calentar" el tema en su revista de mayo-junio. El ex ministro de EnergÃa Fernando Santos Alvite escribió un artÃculo sobre Arbitraje, señalando que es la mejor opción para resolver conflictos que por la vÃa normal pueden demorar años.
"El Gobierno, para cubrir su ineficiencia se habÃa revestido de una maraña de ventajas y protecciones que hacÃan literalmente imposible que perdiera un juicio, pese a tener toda la culpabilidad", señaló.
Con los arbitrajes, dice Santos Alvite, muchas instituciones empezaron a perder su impunidad. Sin embargo, los abogados del Estado decidieron "boicotear" los fallos, pues existe un mecanismo de excepción. "Para casos extremos, se permite pedir la nulidad del laudo, por causas puntuales, cuando violando la ley a sabiendas, los árbitros no hubiesen observado las reglas del debido proceso".
Con este argumento coinciden varios abogados empresariales de la Cámara de Comercio de Quito, liderados por el ex embajador Edgar Terán. Según ellos, el fallo del tribunal arbitral a favor de Occidental es inapelable y lo máximo que se puede hacer es pedir una ampliación.
La petrolera va ganando espacio
La Occidental Petroleum Corporation es una empresa estadounidense, con sede en California, cuya actividad se centra en la exploración, producción y mercadeo de petróleo y gas natural.
Según las estadÃsticas de Petroecuador, el inicio de operaciones data de 1985. Fue la primera compañÃa en firmar un contrato de Prestación de Servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos en el bloque 15 de la Amazonia.
Hasta julio de 1992 registró inversiones en exploración por 75,8 millones de dólares, mientras que las inversiones en desarrollo ascendieron a 60,6 millones en 1993, según información del Ministerio de EnergÃa y Minas. Desde ahà realizó actividades en los yacimientos de Limoncocha, Jivino y Laguna.
En 1995 inició la ampliación de sus trabajos en los yacimientos de San Roque, Indillama-Itaya, San Francisco, Tangay y Eden-Yuturi, según información de la ONG Acción Ecológica. El 18 de mayo de 1993 se realizó un convenio operacional de explotación unificada en el Campo de Limoncocha.
A partir de ese año la producción de ese campo corresponde en un 80 por ciento a la petrolera estatal y 20 a Occidental, según información de Petroecuador.
En 1996 se firmó un nuevo contrato modificatorio donde Occidental se comprometió a reconocer a Petroecuador un porcentaje mÃnimo asegurado del 15 por ciento sobre la producción adicional resultante de trabajos de exploración en el bloque 15.
El 21 de mayo de 1999 cambió el contrato de Prestación de Servicio a uno de Participación. Este cambio se realizó en la administración del entonces presidente Jamil Mahuad, cuando René Ortiz era ministro de EnergÃa y Jorge Pareja Cucalón, presidente Ejecutivo de Petroecuador. Ahà se firmó la adjudicación a Occidental de los campos unificados Limoncocha y Edén - Yuturi, lo cual fue calificado en su momento como polémico por parte de funcionarios y trabajadores de Petroecuador. Este último campo ha sido el de mayor producción de la petrolera privada. Su explotación empezó en octubre del 2002, según estadÃsticas oficiales de la petrolera estatal.
Occidental es una de las petroleras extranjeras que más ha invertido en la explotación de hidrocarburos. Entre 1993 y el 2002 registró 475 millones de dólares en inversiones para la producción de petróleo, pero también ha realizado inversiones adicionales en exploración por 71 millones a partir de 1994.
La petrolera estadounidense formó parte en el consorcio de empresas que construyeron el nuevo Oleoducto de Crudos Pesados, cuya inversión superó los 1 300 millones de dólares y que entró en funcionamiento en octubre del año pasado. Esta obra permitió la evacuación del crudo represado que tenÃan las petroleras privadas, las cuales empezaron a invertir más en el desarrollo de sus campos, con el fin de llenar el nuevo oleoducto.
Pese a la inseguridad jurÃdica que supuestamente existe en el paÃs, las petroleras privadas en general, y Occidental en particular, continuaron e incrementaron sus inversiones en los últimos años.
Lo anterior, sin embargo, no se refleja en un mejor rendimiento de sus utilidades en Ecuador, más aún cuando el precio del petróleo se encuentra en niveles elevados desde hace dos años. En el 2002, Occidental Exploration and Production Company registró en sus balances una pérdida por 5,9 millones de dólares, cuando el año previo habÃa tenido una utilidad neta de 27,1 millones, según la Superintendencia de CompañÃas.
Los principales actores en el arbitraje internacional por el IVA petrolero
Patrick Barrera
Ãrbitro nombrado por el Estado ecuatoriano
Luego de que Alfonso Barrera Valverde renunciara a ser el árbitro por la parte ecuatoriana, le sucedió su sobrino Patrick Barrera. Fuentes de la ProcuradurÃa General del Estado señalaron que fue un pedido de la Presidencia de la República. Patrick Barrera tiene una formación en jurisprudencia en la Universidad Católica, asà como una maestrÃa en Relaciones Internacionales, con especialización en EconomÃa y Derecho Internacional. Su relación ha sido con instituciones financieras. Fue Director Ejecutivo de la Asociación de Administradoras de Fondos de Inversión y miembro del Directorio de la AGD en representación del Banco Central. Como árbitro falló a favor de Occidental.
Elsa de Mena
Directora del Servicio de Rentas Internas (SRI)
Es economista titulada y con una trayectoria amplia en el sector público. Trabajó en la Corporación Financiera Nacional, la Empresa Municipal de Agua Potable de Quito y el Consejo Nacional de Modernización. Su papel más destacado lo hizo al frente del SRI, como Directora.
Fue posesionada en la administración del ex presidente Jamil Mahuad y desde entonces ha logrado mantenerse durante tres gobiernos debido a los resultados positivos en recaudaciones tributarias. Su papel en el conflicto con la petrolera Occidental fue decisivo, ya que fue la única que mantuvo una sola posición durante el proceso. El SRI presentó pruebas de que Occidental cargó el IVA a sus costos y por tanto no se puede devolver ese tributo.
Ramón Jiménez
Ex Procurador General del Estado
Abogado de profesión, se ha desempeñado como jurista en el campo privado. Hizo su incursión en el sector público como Procurador en la administración del ex presidente Gustavo Noboa. Su posición en el arbitraje sobre el IVA petrolero fue la de que no tenÃa que ir a arbitraje internacional un tema tributario.
El 17 de diciembre del 2002 cuestionó al entonces ministro de Relaciones Exteriores, Heinz Moeller, sobre su papel en este proceso, ya que "facilitó el improcedente procedimiento de arbitraje que pretenden las compañÃas petroleras, obligando al Estado en un caso que podrÃa ocasionar grave perjuicio a los intereses del paÃs". Debido a que no hubo otra opción, el ex Procurador empezó el arbitraje.
Heinz Moeller
Ex Canciller de Ecuador
Abogado de profesión ha ocupado varias funciones en representación del Estado ecuatoriano. Mantiene un bufete de abogados, el cual consta en una lista de estudio jurÃdicos importantes del paÃs. Como ministro de Relaciones Exteriores fue el encargado de negociar las preferencias arancelarias para los productos ecuatorianos.
En el proceso se puso de manifiesto la presión del Estados Unidos para que el conflicto con la petrolera Occidental se trate en un arbitraje internacional. El ex Canciller asegura que el tema se enmarca dentro del Tratado de Protección a las Inversiones y que Ecuador se reservó el derecho de pedir la nulidad del arbitraje en el proceso.
Juan Jaramillo
Ex Dir. de Normativa Tributaria (SRI)
Especialista en derecho tributario. Fue el brazo derecho de Elsa de Mena en el Servicio de Rentas Internas en sus primeros años. Un supuesto conflicto de intereses lo obligó a dejar su cargo, pues se argumentó que tenÃa una empresa particular, la cual ofrecÃa asesorÃa en impuestos a terceros.
Juan Francisco Jaramillo fue uno de los testigos en las audiencias legales que trataron el IVA petrolero en el caso de Occidental. Sus comentarios como ex funcionario del SRI dieron la razón a la petrolera estadounidense, al señalar que la empresa era acreedora del IVA pagado en la importación de bienes gravados con este impuesto.
El ceder al arbitraje fue el pecado original: Mauricio Gándara, ex embajador en Londres
Las cosas que empiezan mal terminan mal. Eso se aplica al hecho de haber aceptado el arbitraje internacional en el caso del IVA petrolero. Otro error fue designar como árbitro a una persona que no tiene una preparación equivalente al propuesto por Occidental -Charles Brown-, quien está considerado entre los seis más importantes a nivel mundial.
Hay que alertar que el árbitro propuesto por Ecuador, Patrick Barrera, también es árbitro en otro conflicto similar con la petrolera Encana. Eso fue una ingenuidad de la ProcuradurÃa del Estado, la cual debiera recusarlo porque ya emitió un criterio.
En el Tratado sobre Promoción y Protección RecÃproca de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos se excluyen asuntos tributarios. También se excluyen los asuntos que ya están siendo tratados por los jueces locales. Occidental ni siquiera ha desistido de esos juicios.
El ex canciller Heinz Moeller y el ex procurador Ramón Jiménez Carbo cometieron un error al aceptar el arbitraje. Ese fue el pecado original de este conflicto. Moeller se justifica con el argumento de que Estados Unidos presionó a través de retiro de las preferencias arancelarias, pero hay que recordar que estas preferencias se conceden a paÃses que han cooperado en la lucha contra el narcotráfico.
En este sentido, qué más colaboración de Ecuador, que entregó la Base de Manta. Se podÃa pelear este tema, pero es cuestión de tener personalidad. Hay que recordar que el Procurador es un funcionario independiente y autónomo.
Heinz Moeller y Ramón Jiménez Carbo han cedido parte de la soberanÃa del Ecuador al aceptar el arbitraje.
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